中国において、特許権の請求項に該当する製品を出願日以前より、ある機種（Ａ）で製造している。この機種については、中国において、当然、先使用権はある。しかし、出願日以降に別の機種（Ｂ）で、請求項の範囲の設計をし、製造した場合、あるいは、Ａ製品を請求項の範囲で設計変更した場合、中国において、先使用権は確保できるか。

Ⅰ.中国における先使用権の「技術的範囲」
１．結論
（１）Ｂ製品そのものまたはＡ製品を請求項の範囲で設計変更したものは、先使用権の中に入る確率が低いが、入るか否かは、この情報だけでは、判断できない。
２．理由
　中国においては、法律（下記３参照）や法解釈（下記４参照）において記載がなく、先使用権の「技術的範囲」がどこまでかは明確ではない。しかし、平成１８年度特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書である「先使用権制度の円滑な利用に関する調査研究報告書」の「第二部　諸外国における先使用権制度（第二分冊）」・・・平成１９年３月財団法人知的財産研究所・・・によれば、以下の記載がある。

　　　中国特許法63条でいう「同一」とは、二つの関係を考慮しなければならない。一つ目は先に使用した技術と特許技術との関係であり、二つ目は出願日前の先使用者が製造中に使用した技術と出願日後の製造中に使用した技術との間の関係である。まず、先使用者による出願日前に製造した製品に含まれる技術的特徴、あるいは使用した方法に含まれる技術的特徴は、特許請求の範囲における独立クレームの技術的特徴のすべてを含んでいなければならない。それは、独立クレームの技術的特徴より多くても良い、又は独立クレームの技術的特徴と同一または独立クレームの技術的特徴と均等でも良いが、独立クレームの技術的特徴より少なくなってはいけない。
　　　次に、先使用者による出願日前に製造した製品に含まれる技術的特徴、あるいは使用した方法に含まれる技術的特徴と、出願日以後に製造した製品あるいは使用した方法に含まれる技術的特徴との関係については、以下の点について検討しなければならないと思料される。

（１）先使用者による出願日前の製造に使用した技術が特許技術と「同一」に構成され、かつ、出願日以後に、その製品あるいは使用方法の技術的特徴を変更しない場合には、先使用者の製品あるいは使用方法の技術的特徴が特許技術と「同一」の関係を有する、すなわち、先使用権を享有する。
（２）先使用者による出願日前の製造に使用した技術が特許技術と「同一」に構成され、かつ、出願日以後に、その製造技術を変更したが、変更後の技術考案が当該特許のいずれかの従属クレームに記載されている技術考案と同一又は均等になる場合には、当該先使用者が特許法第63条に規定されている先使用行為を構成しないため、先使用権を享有しない。
　　　＊作成者コメント
　　　これは、変更前の物が独立クレームに含まれるが、従属クレームには含まれない物であり、変更後の物が独立クレームにも従属クレームにも含まれる物となったときと思われる。※クレームとは、請求項のこと。
（３）先使用者による出願日前に製造に使用した技術が特許技術と「同一」に構成され、出願日以後に製造技術を変更しても、変更後の技術考案が依然として独立クレームの保護範囲に含まれているが、その特許請求の範囲に記載されているいずれの従属クレームとも同一でない場合には、さらに二つの状況に分けて分析しなければならない。

　　　１）先使用者が当該特許技術の独立クレームの「特徴記述部分」（発明要点）に対して変更し、その発明要点を変更した場合には、当該先使用者が技術の実施形式を変更したと認め、出願日前の技術が出願日以後の技術と「同一性」を有しない。よって当該先使用者は変更後の技術考案に先使用権を享有しない。
　　　２）当該先使用者が独立クレームの「特徴記述部分」を変更しない場合には、先行技術を利用して独立クレームの「序文部分」を変更したか否かを区別しなければならない。先行技術を利用してそれを少し変更し、出願以後の技術が出願前に先に使用した技術と「同一」に構成されたと言える場合、先使用権を有すると考えられる。
他方、先行技術を利用して独立クレームの「序文部分」を大幅に変更し、あるいは非先行技術を利用して当該独立クレームの「序文部分」を大幅に変更し、当該使用者が出願日以前に使用した技術が出願日以後に使用した技術と「同一」に構成したとは言えない場合、先使用権を享有しないと考えられる。
　　　　　なお、中国において、先使用権に対して均等論を用いて特許権を制限するか否かに関し、法律や司法解釈は存在せず、判例や学説等も現時点では存在していない。

　３．中国専利法第６９条第２号
　　第６９条
　　次に掲げる事情の一に該当するときは、特許権の侵害とみなさない。
　（１）・・・
　（２）特許出願日前にすでに同一製品を製造し、同一方法を使用し又はすでに製造、使用のために必要な準備をし、かつ従前の範囲内でのみ製造、使用を継続する場合。

　４．法釈［２００９］２１号
　　最高人民法院による専利権侵害をめぐる紛争案件の審理における法律適用の若干問題に関する解釈（法釈［２００９］２１号）
　　（２００９年１２月２１日、最高人民法院審判委員会第１４８０次会議で採択）中華人民共和国最高人民法院公告２００９年１２月２８日　　２０１０年１月１日施行。・・・独立行政法人 日本貿易振興機構(ジェトロ)北京センター知的財産権部編
　　第１５条
　　権利侵害で訴えられた者が不法獲得した技術若しくは設計をもって、先使用権を主張し抗弁する場合、人民法院はこれを支持しない。
　　次のような状況のいずれか一つがある場合、人民法院は、専利法６９条（２）号に定めた、既に製造と使用の必要準備を整えていると認定しなければならない。
　（１）発明創造の実施に必要とされる主な技術的図面若しくは工程書類が完成されている
　（２）発明創造の実施に必要とされる主な設備若しくは原材料の製造又は購入が実施されている
　　専利法６９条(２)号に定めた元の範囲は、専利出願日以前にあった生産規模、および既存の生産設備を利用し、若しくは既存の生産準備状況により達成できるような生産規模が含まれる。
　　専利出願日以降に、先使用権者が既に実施している若しくは実施の必要準備を済ませている技術又は設計を譲渡する、又は実施を許諾する場合において、当該実施行為が元の範囲内での継続実施であるという権利侵害で訴えられた者の主張を、人民法院は支持しない。
但し、当該技術あるいは設計が従来の企業とともに譲渡若しくは継承される場合は除外される。